【 刑事回避】四、民事訴權論 民事訴權論探討的主要問題是，訴權的根據(jù)、性質、內(nèi)涵、要件和保護等。在此，我們主要介紹民事訴權（下文簡稱訴權）的理論歷史發(fā)展及其內(nèi)涵、要件，其中也涉及訴權的根據(jù)和性質問題。 （一）民事訴權論發(fā)展簡史 1.國外訴權理論 據(jù)現(xiàn)有資料，訴權的概念最早存在于古羅馬法之中，但是，訴權學說和理論產(chǎn)生于19世紀前半葉德國普通法末期，學說產(chǎn)生的直接原因是關于訴訟法與實體法分離獨立的制度現(xiàn)實和思想認識。最早的訴權學說是私法訴權說，當時，強調(diào)私法至上而公法及其理論卻不甚發(fā)達。19世紀中葉以后，公法訴權說產(chǎn)生，并發(fā)展成有力說。此外，還存在憲法訴權說、多元訴權說和訴權否定說等。理論界普遍認為，被視為真正意義上的訴權論是自公法訴權說開始的。 （1）私法訴權說 此說認為，民事訴訟是私權在審判上行使的過程或方法，訴權是一種私權，是實體請求權的強制力的表現(xiàn)，或者是私權被侵害轉換而產(chǎn)生的權利。此說的時代局限性主要是，認為訴訟法是實體法的一個組成部分，漠視了訴訟法的獨立價值，扭曲了訴訟法和實體法的關系，忽視了訴權的公法性。 （2）公法訴權說 19世紀中葉以后，隨著公法及其理論的發(fā)達，訴訟被人們視為公權行使的方式，訴訟法被認為是公法，從而促成公法訴權說的產(chǎn)生。公法訴權說主張，訴權是公法上的請求權，不是對于被告的權利，而是對于國家司法機關的權利；訴權不是依附于民事實體權利，而是獨立于民事實體權利之外的權利。公法訴權說經(jīng)歷了從“抽象的公法訴權說”向“具體的公法訴權說”發(fā)展的過程，至于本案判決請求權說和司法行為請求權說也屬于公法訴權說之列。 抽象的公法訴權說主張，訴權是個人對國家的一種自由權，它和訴訟中爭議的私權沒有關系。根據(jù)此說，訴權的內(nèi)容是抽象的、空洞的，僅僅是請求法院開始審判，卻并非就案件的具體的實體法內(nèi)容請求法院判決。因此，理論界普遍認為，抽象的公法訴權說所謂的訴權，是抽象的、空洞的，并沒有實際價值，很難說是一種權利。 具體的公法訴權說主張，訴權是在個案訴訟中原告向法院請求特定內(nèi)容的勝訴判決（利己判決）的權利。此說將原告具體的實體權利主張作為訴權的內(nèi)容，因此被稱為具體訴權說。然而，根據(jù)該說，勝訴判決請求權僅存在于原告。后來，該說被權利保護請求權說替代，權利保護請求權說主張，訴權可以存在于原告或被告中的任何一方。既然訴權是當事人勝訴判決的請求權，那么如果法院判決當事人敗訴，即意味法院并沒有滿足當事人的訴權，然而法院是根據(jù)案件的事實和證據(jù)并適用實體法律而做出判決的，并非依據(jù)當事人勝訴判決的訴求而做出其勝訴的判決。 本案判決請求權說主張，訴權是當事人要求法院就自己的訴訟請求是否正當做出判決的權利。后來，該說被糾紛解決請求權說替代。糾紛解決請求權說認為，糾紛解決請求權才是訴權。根據(jù)此說，法院是根據(jù)原告訴訟有無理由而做出其勝訴或敗訴的判決，并非是依據(jù)當事人勝訴判決的訴求而做出勝訴判決，這樣在學理上不會產(chǎn)生具體公法訴權說和權利保護請求權說所存在的難題。但是，有學者認為，依此說，原告即使敗訴亦被認為其訴權業(yè)已實現(xiàn)，顯然與原告行使訴權的意旨不符。 司法行為請求權說（訴訟內(nèi)訴權說）認為，抽象訴權說、具體訴權說和本案判決請求權說所謂的訴權系存在于訴訟之外的權利，是不合理的。此說主張，訴權為訴訟開始后實施訴訟的權能，是請求國家司法機關依實體法和訴訟法審理和裁判的權利。此說還認為，在現(xiàn)代法治社會，憲法保障任何人均可向法院請求司法保護，其中當然包括對私權的司法保護。學者們批評此說：訴權應為自訴訟程序外部進行運用的，與現(xiàn)實的訴訟構造或訴訟階段均無關系，并且調(diào)查訴權是否存在并非訴訟的目的，因此沒有必要承認訴訟內(nèi)的訴權。 （3）憲法訴權說 此說在承認訴權是公權的前提下，從憲法的角度來考察訴權問題。這種考察訴權的角度，始自對第二次世界大戰(zhàn)歷史災難進行反省的德國的司法行為請求權說。第二次世界大戰(zhàn)后，日本學者根據(jù)《日本國憲法》第32條：“任何人在法院接受審判的權利不得剝奪”，試圖從憲法與民事訴訟法的連結點上，尋求訴權的概念與理論。許多學者認為，此說在將憲法權利納入到訴權內(nèi)容中去這一點上有著優(yōu)秀的實質內(nèi)容。 （4）多元訴權說 前蘇聯(lián)學者顧爾維奇在其《訴權》一書中指出，訴權是表示多種不同概念的術語，具有不同的意義：一是程序意義上的訴權，主要是起訴權；二是實體意義上的訴權，即處于強制實現(xiàn)狀態(tài)的民事權利；三是認定訴訟資格意義上的訴權，即獲得正當當事人資格意義的權利。這一理論可稱為三元訴權說。 前蘇聯(lián)學者多勃羅沃里斯基等著的《蘇維埃民事訴訟》一書繼承了顧爾維奇訴權論中訴權的前兩種含義，并進行了修正，認為程序意義上的訴權是提起訴訟的權利；實體意義上的訴權則指原告對被告的實體法請求獲得滿足的權利，即滿足訴的權利或勝訴權。這一理論可稱為二元訴權說。 （5）訴權否定說 日本學者三月章提出了訴權否定說。他認為，訴權不過是對訴訟制度目的的主觀投影，將這種權利作為一種制度上的權利來看待不具有任何意義。有學者考慮到權利保護請求權說和本案判決請求權說等所內(nèi)存的局限，而懷疑訴權概念和理論的存在價值。有學者認為，訴權要件（當事人適格、訴的利益）已被作為訴訟要件看待，訴權的意義由于訴訟要件論的發(fā)達而被溶化消失。學者們對訴權否定說的主要批評是：此說有剝奪國民請求司法救濟之嫌，有違憲法的規(guī)定。訴權否定說的支持者或許是感到其主張?zhí)^分了，最終沒有成為日本的通說。 2.我國訴權學說 總體上說，我國訴權理論不甚發(fā)達。我國關于訴權學說，主要有二元訴權說和一元訴權說。不過，這兩種學說都認為訴權是一種當事人所享有的公權。 自20世紀80年代初，我國學者根據(jù)前蘇聯(lián)的三元訴權說和二元訴權說并對之加以改造而形成了自己的二元訴權說，至今仍處于通說地位。一般認為，程序意義的訴權在原告方面表現(xiàn)為提起訴訟的權利，在被告方面則表現(xiàn)為應訴的權利和程序上進行答辯的權利；實體意義的訴權在原告方面表現(xiàn)為勝訴權或期待勝訴權，在被告方面則表現(xiàn)為對原告訴訟請求進行實質性的答辯，以反駁原告的訴訟請求或者提起反訴以吞并、抵銷原告訴訟請求或使原告訴訟請求失去意義。也有學者主張，程序意義的訴權又叫起訴權，實體意義的訴權又叫勝訴權。